Kaldıraçlı Alım Satım ve Forex İşlemlerinde Aracı Kurumların Sorumlulukları
Kaldıraçlı alım satım ve forex işlemlerinde aracı kurumların sorumlulukları, hem aracı kurumlar hem de aracı kurumlar nezdinde işlem yapan yatırımcıları birinci dereceden ilgilendiren ve üzerine en çok hukuki görüş talepli soru yöneltilen konuların başında gelmektedir. Kaldıraçlı işlemler, yatırımcıların sermaye piyasalarında kaldıraç kullanarak yüksek hacimli işlemler gerçekleştirmesine olanak sağlayan, risk düzeyi oldukça yüksek finansal enstrümanlardır. Bu işlemler Sermaye Piyasası Kurulu’nun (“Kurul”) düzenleyici denetimi altındadır ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SPKn”) ile bu Kanun uyarınca çıkarılan ikincil düzenlemelere tabidir. Bu çerçevede, aracı kurumların hem yatırımcılara hem, Sermaye Piyasası Kurulu’na, hem de sektördeki diğer aktörlere karşı yükümlülükleri bulunmaktadır. Burada amaç hem yatırımcının korunması, hem aracı kurumun mevzuata uygun hareket etmesi, hem de finans ve yatırım ekosisteminin sağlıklı ve adil şekilde yürütülmesidir.
Bu yazımızda öncelikle aracı kurumların yükümlülüklerinden müşteriye risklerin bildirilmesi yükümlülüğü, çerçeve sözleşme imzalama yükümlülüğü, müşteri numarası verilmesi ve hesap eşleştirilmesi yükümlülüğü, müşteri tanıma ve uygunluk testi yükümlülüğü, personellere ilişkin yükümlülükler izah edilecek, ardından bu aracı kurumların Kurul’a karşı yükümlülüklerinden de bahsedilecektir.
1. Aracı Kurumların Yatırımcılara Karşı Sorumlulukları
1.1. Müşterilere Risk Bildirimi Yükümlülüğü
Yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinin sunulması çerçevesinde, çerçeve sözleşme akdedilmeden önce, genel müşterilere sermaye piyasası araçları ile yatırım hizmet ve faaliyetlerine dair genel risklerin açıklanması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla, “Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri Genel Risk Bildirim Formu”nun bir örneğinin müşteriye teslim edilmesi, formun okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyanın alınması ve bu beyanın bir örneğinin müşteriye verilmesi gerekmektedir.
Alım satıma aracılık faaliyeti çerçevesinde, genel müşterilere hizmet sunulmadan önce genel risk bildirimine ek olarak, işlem konusu sermaye piyasası araçlarının taşıdığı risklerin de müşterilere açıklanması; açıklamaların müşteriler tarafından okunup anlaşıldığına ilişkin yazılı beyan alınması ve bu açıklamaların bir örneğinin müşteriye teslim edilmesi zorunludur. Anılan bilgilendirmelerin kapsamı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 25. maddesinin üçüncü fıkrasında açıkça belirtilmiştir. Ayrıca, yapılacak bilgilendirmelerin genel ve belirsiz ifadeler ya da yalnızca düzenlemelere yapılan atıflardan ibaret olmaması; bunun yerine mümkün olduğunca sayısal veriler ile somut örnekler kullanılarak açıklanması gerektiği düzenleme ile hüküm altına alınmıştır.
1.2. Çerçeve Sözleşme Akdetme Yükümlülüğü
Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 26. maddesinde; Yatırım kuruluşları tarafından, müşterilerle işlem gerçekleştirilmeden önce, sunulacak faaliyet ve hizmetlere ilişkin olarak asgari unsurları Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenmiş yazılı bir sözleşmenin akdedilmesi zorunluluğu yer almaktadır. Bu sözleşme, yatırım kuruluşu ile müşteri arasında kurulacak ilişkiyi genel esaslarıyla düzenleyen, başlangıçta bir kez düzenlenip taraflarca imzalanan ve sonraki münferit işlemlerin temelini oluşturan bir çerçeve sözleşme niteliği taşımaktadır. Çerçeve sözleşmenin içerdiği gerekli asgari unsurların karşılanması şartıyla, birden fazla yatırım hizmeti ve faaliyetine yönelik olarak tek bir çerçeve sözleşme akdedilebilecektir. Bu çerçeve sözleşme, taraflar arasında gelecekte tesis edilecek sözleşmelere dayanak teşkil edecektir.
Sözleşmelerin, müteselsil sıra numarası verilerek, en az bir nüsha halinde düzenlenmesi, aslına uygunluğunu gösteren bir onaylayanın imzasını ve yatırım kuruluşunun kaşesini taşıyan bir suretinin müşteriye teslim edilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin yatırım kuruluşunda kalan nüshasına ise, müşteri tarafından bir örneğinin alındığına dair ibarenin yazılması ve bu ibarenin müşteri tarafından imzalanması zorunludur. Ayrıca, çerçeve sözleşmelerde sermaye piyasası mevzuatına aykırı hükümlere, müşterilerin haklarını ağır şekilde zedeleyici ve yatırım kuruluşları lehine tek taraflı olağanüstü yetkiler tanıyan ifadelere ve emir ispat yükümlülüğünün müşteriye bırakılmasına yönelik hükümlere yer verilmesi mümkün değildir.
1.3. Müşteri Numarası Tahsisi ve Müşteri Hesaplarının Eşleştirilmesi
Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 27. maddesi uyarınca, her müşteriyle çerçeve sözleşme akdedilmesini takiben, ilgili müşteriye ayrı bir müşteri numarası tahsis edilmesi gerekmektedir. Bu numara ile ilişkilendirilmek suretiyle, müşteriye birden fazla hesap açılabilmesi mümkündür. Söz konusu müşteriden emir kabul edilmeden ya da müşteri adına emir gönderilmeden önce, yetkili takas ve saklama kuruluşu veya Merkezi Kayıt Kuruluşu nezdinde müşteri adına bir saklama alt hesabı oluşturulmalı ya da oluşturulmasının sağlanması ve bu hesaba ait sicil numarasının alınarak müşteri numarası ile eşleştirilmesi gerekmektedir. Önceden alınmış bir sicil numarası mevcut ise, müşteri numarası ile eşleştirilmesi sağlanmalıdır. Aracı kurumlar tarafından, yetkili takas ve saklama kuruluşu veya MKK nezdinde sicil kaydı bulunmayan ya da sicil ile müşteri numarası eşleştirilmemiş hesaplardan gelen emirlerin kabulü mümkün değildir.
1.4. Müşteri Tanıma ve Uygunluk Testi Yükümlülüğü
Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 29. maddesi uyarınca, aracı kurumlar tarafından müşterilerle hesap açılmadan önce, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve ilgili ikincil düzenlemeler çerçevesinde müşterilerin kimlik bilgilerinin tespiti yükümlülüğü bulunmaktadır. Müşteri, yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetler kapsamında yatırım kuruluşlarınca hizmet sunulan tüm gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır.
Ayrıca, Tebliğ’in 30. maddesi uyarınca, aracı kurumların tüm müşterilerini profesyonel müşteri veya genel müşteri olarak sınıflandırmaları, bu sınıflandırmaya uygun olarak hizmet sunmaları ve ilgili müşteri sınıfına göre yükümlülüklerini yerine getirmeleri gerekmektedir. Müşterilere, yer aldıkları sınıf ve sınıf değiştirme hakkına sahip oldukları bilgisi bildirilmek zorundadır. Anılan düzenleme, müşterilerin sınıflandırılmasına ve buna göre hizmet sunulmasına yönelik olarak getirilen ilk düzenlemedir.
Uygunluk testi, yatırım kuruluşu tarafından pazarlanan yahut müşteri tarafından talep edilen ürün veya hizmetin, müşteri açısından uygun olup olmadığının değerlendirilmesini; bu kapsamda, müşterinin ilgili ürün veya hizmetin içerdiği riskleri kavrayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadığının tespit edilmesini ifade etmektedir. Kuruluş Tebliği’nin 33. maddesi uyarınca, aracı kurumlarca yalnızca genel müşterilere yönelik olarak, alım satıma aracılık ve halka arza aracılık faaliyetleri kapsamında uygunluk testi yapılması zorunludur. Ancak bu yükümlülüğün istisnaları; (a) yatırım fonu katılma payları ile (b) Hazine Müsteşarlığı tarafından ihraç edilmiş ve organize piyasalarda işlem gören kamu borçlanma araçlarıdır.
1.5. Personele İlişkin Yükümlülükler
Yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetlerin icrası, aracı kurum çalışanları vasıtasıyla gerçekleştirilmekte olup, bu kapsamda personelin görevlerine ilişkin bazı ilkelere Tebliğ’de yer verilmiştir. Bu çerçevede, aracı kurumlarda görev yapan yönetici, ihtisas personeli, müfettiş, iç kontrol personeli ve risk yönetim personelinin mesleki yeterlilik sahibi olması; faaliyetlerinde ve karar alma süreçlerinde basiretli bir profesyonelin göstereceği özen ve dikkatle hareket etmeleri gerekmektedir. Söz konusu kişilerin, yürüttükleri faaliyetler sırasında mesleki etik çerçevesinde dürüstlük ve tarafsızlık ilkelerine uygun davranış sergilemeleri de zorunludur.
Bunlara ek olarak, aracı kurum personelinin ve aracı kuruma dışarıdan hizmet sunan kişilerin; yatırım hizmet ve faaliyetleri çerçevesinde görevleri nedeniyle aracı kurum ve müşterilerine ilişkin edindikleri sırları açıklamamaları, bu sırları kendileri ya da üçüncü kişiler lehine kullanmamaları yükümlülüğü de açıkça düzenlenmiştir.
2. Aracı Kurumların Kurul’a Karşı Yükümlülükleri ve Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
Aracı kurumlar tarafından, kamuoyunda “oyuncu”, “manipülatör” veya “spekülatör” olarak adlandırılan kişilerce gerçekleştirilen işlemler bakımından belirli hususlara riayet edilmesi gerekmektedir. Piyasayı dolandırıcılık niteliği taşıyan işlemlerin önüne geçilmesi, tasarruf sahiplerinin sermaye piyasalarına olan güveninin sağlanması, piyasaların gerek yurt içi gerekse yurt dışındaki yatırımcılar nezdinde itibar kazanması ve bu yolla piyasaların gelişmesinin temini açısından; aracı kurumlarca piyasayı yanıltıcı veya aldatıcı nitelikteki işlemlere zemin hazırlayan uygulamalara ve tutumlara engel olunması amacıyla gerekli tedbirlerin alınması zorunludur. Aşağıda, aracı kurumlarca dikkat edilmesi gereken temel hususlara yer verilmiştir:
2.1. Gerçekleştirilen İşlemlere İlişkin Ses Kayıtlarının Düzenli Şekilde Arşivlenmesi
Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemeleri uyarınca, telefon aracılığıyla alınan müşteri emirlerine ilişkin ses kayıtlarının aracı kurumlar tarafından düzenli olarak tutulması ve Kurul tarafından talep edilmesi hâlinde ilgili kayıtların Kurula iletilmesi yükümlülüğü bulunmaktadır.
2.2. Emirlerin Müşteri Emir Formu ile Seans Takip Formuna Kaydedilmesi
Merkez veya merkez dışı örgütler vasıtasıyla yazılı ya da sözlü şekilde alınan tüm müşteri emirlerinin, bilgisayar ortamında oluşturulan ve müteselsil sıra numarası içeren “Müşteri Emir Formu”na işlenmesi gerekmektedir. Bu formlar esas alınarak tüm müşteri emirlerinin aracı kurum merkezinde, bilgisayar ortamında oluşturulan “Seans Takip Formu”na zaman önceliğine göre kaydedilmesi gereklidir. Zaman önceliği ilkesine riayet edilebilmesi adına, emirlerin alınış zamanına göre sıralanmasını mümkün kılan altyapının kurulmuş olması zorunludur. Emirlerin bu şekilde kayıt altına alınmasının ardından, söz konusu emirler yerine getirilmek üzere borsaya iletilmelidir. Borsaya iletilmek amacıyla emir kabul eden aracı kurumlar, müşteri emirlerine ilişkin tüm verileri ilgili mevzuatta belirtilen süreler içerisinde muhafaza etmekle yükümlüdür.
2.3. Piyasa Dolandırıcılığı Şüphesi Doğuran İşlemlerin Kurula Bildirilmesi
Piyasada dolandırıcılık niteliği taşıdığı yönünde şüphe uyandıran işlemlerin, gerekli incelemelerin yapılabilmesini teminen, aracı kurumlarca derhal Sermaye Piyasası Kuruluna bildirilmesi gerekmektedir.
2.4. Yorum ve Tavsiyelere İlişkin Kurallara Riayet Edilmesi
Kurul düzenlemeleri çerçevesinde, sermaye piyasası araçları, bu araçları ihraç eden kuruluşlar ve sermaye piyasalarına ilişkin sair hususlarda yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunan yahut bu tür bilgileri yayan aracı kurumlar tarafından, söz konusu yorum ve tavsiyelerin özenle hazırlanması; yorum ve tavsiyelerde nesnelliğin sağlanması ve ilgili sermaye piyasası aracıyla bağlantılı menfaat ilişkilerine açıklıkla yer verilmesi zorunludur.
2.5. Başkası Adına Açılmış Hesaplar Üzerinden Gerçekleştirilen İşlemlerin Engellenmesi
Kurul tarafından piyasa dolandırıcılığı yaptığı tespit edilen kişilere, borsalarda ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı uygulanmaktadır. Bu kişilerin aracı kurumlar nezdinde işlem yapmak amacıyla hesap açmaları mümkün bulunmamaktadır. Söz konusu yasaklama ile amaçlanan, dolandırıcılık yaptığı belirlenen şahısların borsalarda işlem yapmaya devam ederek diğer yatırımcıların zarara uğramalarını ve piyasaya olan güvenin zedelenmesini önlemektir. Kurul’un 23.07.2010 tarihli kararı uyarınca, 01.10.2010 tarihi itibarıyla Kurul tarafından daha önce işlem yasağı getirilen tüm gerçek ve tüzel kişilere ilişkin yasaklar kaldırılmıştır. Bu kapsamda, 01.08.2010 tarihinden sonra yapılacak işlemler neticesinde işlem yasağı getirilen kişilerin yanı sıra, işlem yasağı bulunmadığı hâlde başkası adına açılan hesaplar üzerinden işlem yapanların, hesabını başkasının kullanımına tahsis edenlerin veya birlikte hareket etmek suretiyle işlem gerçekleştirenlerin tespit edilmesi durumunda, ilgili kişilere ilişkin olarak Kurula bildirimde bulunulması gerekmektedir.
2.6. Vekâleten Yönetilen Hesaplara İlişkin Usullere Uygun Davranılması
Piyasa dolandırıcılığı yapan kişilerin yalnızca kendi adlarına açılmış hesapları değil, doğrudan başkaları adına açılmış hesapları vekâleten yönetmek suretiyle yapay piyasa görünümü oluşturmaya yönelik işlemler gerçekleştirdikleri gözlemlenebilmektedir. Bu nedenle aracı kurumlarca, vekâleten işlem yapılmasına ilişkin Kurul düzenlemelerine uygun hareket edilmesi; aynı vekil tarafından yönetilen hesaplar üzerinden aynı menkul kıymet üzerinde yoğunlaşan işlemler gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, söz konusu işlemlerin belirli bir kalıba uygunluk gösterip göstermediği gibi hususlara özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir.
2.7. Müşteri Tanıma Kuralına Riayet Edilmesi
Kurul düzenlemeleri kapsamında aracı kurumlar tarafından müşteri tanıma yükümlülüğüne uygun davranılması, aracı kurumların sorumlulukları kapsamındadır. Yüksek tutarlarda işlem gerçekleştiren müşterilerin tespiti ve tanınması özel bir önem arz etmektedir. Bu çerçevede, hesap açılışında müşterinin kimlik bilgilerinin yanı sıra, piyasalar konusundaki bilgi düzeyinin, mali kapasitesinin ve yatırım tercihlerinin de aracı kurumlarca bilinmesi gerekmektedir. Ayrıca, yabancı banka ve aracı kurumların alım ve/veya satım emirlerinin kabulü öncesinde, işlemlerin gerçekleştirileceği müşteriye ait kimlik bilgilerinin paylaşılacağına dair taahhütname alınması da zorunludur.
2.8. Müşterinin Mali Durumuyla Uyuşmayan Emirlerin Verilmesi
Müşteri hesabı üzerinden, müşterinin mali gücü ile orantısız şekilde büyük tutarlarda emirlerin verilmesi, kredi kullanımına başvurulması veya kullanılan krediye üçüncü kişilerce teminat sağlanması gibi işlemler, şüpheli işlem niteliğinde değerlendirilmelidir. Bu tür işlemlerin, aracı kurum müfettişlerince izlenmesi ve gerekli görülmesi hâlinde Kurulun bilgilendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, bu işlemlerin suç gelirlerinin aklanması amacıyla gerçekleştiriliyor olma ihtimali bulunduğundan, ilgili mevzuat uyarınca şüpheli işlem bildirim yükümlülüğü doğabilecek olup bu husus da aracı kurumların sorumlulukları kapsamındadır.
2.9. Müşterinin Bilgi ve Tecrübesiyle Uyuşmayan İşlemlerin Gerçekleştirilmesi
Müşterinin piyasalara ilişkin bilgi seviyesi ve tecrübesi ile bağdaşmayan nitelikte emirler vermesi veya bu yönde işlemler gerçekleştirmesi, şüpheli işlem kapsamında değerlendirilmelidir. Bu hâllerde, aracı kurum iç kontrol birimi tarafından gerekli incelemelerin yapılması ve sonuçların Kurula iletilmesi de bilahare aracı kurumların sorumlulukları kapsamında gereklidir.
2.10. Menkul Kıymet ve/veya Nakit Virmanlarına İlişkin Şüpheli Talimatlar
Müşteriler tarafından farklı aracı kurumlar nezdinde açılmış hesaplara ya da başka şahıslara ait hesaplara düzenli olarak menkul kıymet veya nakit virmanı yapılmasına yönelik talimatlar alınması da şüpheli işlem kapsamında değerlendirilmelidir. Bu doğrultuda gerekli önlemler vakit kaybedilmeksizin alınmalıdır.
2.11. Kasa ve Banka Hesapları Aracılığıyla Gerçekleştirilen Nakit Virmanları
Uygulamada, hesaplar arasında gerçekleştirilen nakit virmanlarının, aracı kurumların yahut bankaların kasa hesapları üzerinden nakit tahsilat ya da ödeme kayıtlarıyla gerçekleştirildiği durumlara rastlanılmaktadır. Bu tür işlemler, aracı kurumların sorumluluğunu doğurmakta ve ilgili hesaplar arasındaki ilişkinin gizlenmesine hizmet etmektedir. Bu nedenle, söz konusu kayıtların oluşturulmasından kaçınılması gerekmektedir.
Sonuç
Esasen, yatırımcılar yatırım kararlarını bilinçli şekilde vermeli; aracı kurumlar ise şeffaf, açık ve düzenlemelere uygun biçimde işlem tesis etmelidir. Aksi durumda hukuki ve cezai manada müeyyidelerle karşılaşılabileceği konusu atlanmamalıdır. Bu çerçevede, herhangi bir tarafın evvela profesyonel hukuki destek almasında büyük fayda bulunmaktadır.
Çetin Avukatlık Ofisi olarak sermaye piyasası mevzuatı ve yatırım uyuşmazlıkları alanındaki deneyimimizle, hem yatırımcılara hem de aracı kurumlara avukatlık ve hukuki danışmanlık hizmetleri sunmaya, genel mahkemelerde yahut Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği veya Sermaye Piyasası Kurulu nezdinde hak savunuculuğu yapmaya devam etmekteyiz. Bu doğrultuda hizmetlerimizden yararlanmak için bize info@cetinavukatlik.com e-mail adresinden her zaman ulaşabilirsiniz.
Ofisimizin konu ile alakalı hizmetlerine ilişkin detaylı bilgi almak için: